Международный подход содержит открытую дихотомию – национальные законы большинства государств во второй половине XX в. установили примат международного права над национальным, однако, в XXI в. на фоне глобализационных процессов наметилось стремление многих государств защитить свои национальные пространства от экспансии транснациональных монополий и агрессивного поведения других государств.
Интерпретативный подход (interpretative approach) подразумевает, что в судебном решении при применении закона к конкретным правоотношениям интерпретатор, помимо применения прецедентов, правил, презумпций и других инструментов, выражает собственное намерение, реализует имманентные его личности цели. Именно личная нормативная система интерпретатора, включающая в себя правовые знания, оценки, представления, формирует характер решения по так называемым сложным делам. Правосознание судьи, личная убежденность, профессиональная деформация[430], внутренняя структура его аргументативной практики становятся основополагающими факторами при принятии решения.
Председатель Верховного суда Израиля Аарон Барак говорит о судье как «разумном лице» и его «разумном выборе», определяемом мировоззрением, различным житейским опытом, социальными принципами, неодинаковым пониманием своей функции. «Решающий компонент в определении разумности выбора – личный опыт судьи: его образование, его личность и его эмоциональность. Есть судьи, для которых определенный аргумент значит больше, чем для других судей. Есть судьи, которые настаивают на тяжком бремени доказывания, прежде чем отклонятся от существующего права, и судьи, довольствующиеся легким бременем доказывания при отклонении от существующего права. Есть судьи, которых больше впечатляют сочинения авторов, исследователей и других людей, и есть судьи, которых это впечатляет меньше. Каждый судья имеет комплексный житейский опыт, влияющий на его подход к жизни и поэтому также на его подход к праву»[431]. А. Барак подчеркивает, что «мы занимаемся областью, в которой нет единственно законного решения», «широкая сфера личности судьи как человеческого существа… влияет на производимый им выбор»[432]. «Судья – продукт своего времени. Он живет в данное время и в данном обществе. Цель объективности состоит не в том, чтобы отсечь его от его окружения, но, напротив, в том, чтобы дать ему возможность надлежащим образом сформулировать фундаментальные принципы его времени. Цель объективности состоит не в том, чтобы «освободить» судью от его прошлого, его образования, его опыта, его веры и его ценностей. Наоборот, ее цель в том, чтобы стимулировать его к использованию всего этого и отражению, насколько возможно чистому, фундаментальных ценностей нации»[433]. По мнению А. Барака судья «движется вместе с историей», как «часть своего времени», как «порождение своей эры», поэтому абсолютной объективности в области судейского усмотрения определенно не существует. «Вся судейская объективность содержит большую дозу субъективности в смысле определенной субъективизации объективного. Судья – всего лишь человек, и при всем своем желании отрешиться от своих личных пристрастий он не может отрешаться от себя самого. Поэтому задача заключается не в том, чтобы достичь абсолютной объективности, а скорее в том, чтобы найти подходящий баланс между объективностью и субъективностью»[434].
Согласно доктрине американского правового реализма личные цели судьи имеют решающее значение при вынесении решения. Судья О.В. Холмс полагал, что право – это «предсказания о том, что в реальности будут делать судьи, и не более того». Описывая процедуры рассмотрения дел, реалисты утверждали, что судьи решают дела излишне субъективно, не так, как в законах и учебниках. Законодательство всегда содержит неясности, полнота и определенность недостижимы, жизненные обстоятельства стремительно меняются, судьи выносят решения интуитивно, имитационно придавая им вид результатов правоприменительного и рационального мыслительного процесса. Реалисты призывали открыто провозгласить, что при вынесении судебных решений внеправовые факторы принимаются во внимание, неизбежно влияют на решения суда, и граждане должны учитывать это.
Рональд Дворкин, развивавший интерпретативную теорию права (interpretative theory of law), утверждал, что судьи, вынося решения, в большей степени полагаются не на нормы, а на «ненормативные стандарты», что невозможно отделить мораль от права, которое состоит не только из законов, как утверждают позитивисты, но также из так называемых «ненормативных стандартов». Когда суд должен разрешить сложное дело, к которому ни закон, ни прецедент напрямую не применить, он основывает свое решение на моральных и политических принципах и стандартах. Согласно Дворкину, судебное решение является интерпретационным: судьи обязаны разрешать сложные дела через интерпретацию политической структуры и общества в целом, от наиболее глубоких конституционных законов до специальных, например, закона о деликте или договоре. Успешное толкование – один из факторов, оправдывающих практику судебного сообщества: оно должно «сходиться» с практиками по духу, которым оно связано с существующим правовым материалом, детерминирующим юридическую практику. Кроме того, поскольку интерпретация обеспечивает моральное оправдание этой практике, она должна представлять судей в наилучшем из возможных моральном свете. Другими словами, принципы, которыми судья должен руководствоваться, будут включать его собственное представление о наилучшем толковании сплетения политических институтов и решений его общества. Судья обязан задаться вопросом, может ли его решение быть частью последовательной теории, оправдывающей доктрину применения права. Существует только один «правильный ответ» на каждую правовую проблему; и задача судьи найти его. Ответ будет «правильный» по духу в случае наилучшей связи с институциональной и конституционной историей права. По этой причине правовое доказательство и анализ интерпретационны по своей природе[435].
«Судебные решения – это политические решения, во всяком случае, в том широком смысле, который предполагает доктрину о политической ответственности»[436], – утверждает Р. Дворкин и описывает алгоритм интеллектуальной деятельности идеального судьи Геркулеса, который помимо многих направлений своей деятельности, «должен разработать свое понятие принципов, лежащих в основе общего права, приписав каждому из соответствующих прецедентов некую структуру принципов, которая оправдывает решение согласно этому прецеденту. И тут он обнаружит еще одно важное различие между понятием принципов и понятием законодательного замысла, которое он применял при интерпретации законов. В случае законодательных актов ему пришлось выбирать теорию о замысле рассматриваемого конкретного закона, обращаясь к другим законодательным актам лишь в той мере, в какой это могло помочь при выборе среди теорий, примерно одинаково согласующихся с рассматриваемым законом»[437].
«Гносеологические стремления политического философа направлены не столько на осмысление и артикулирование общефилософских вопросов, сколько на построение определенной философской модели, позволяющей теоретически осмыслить проблемы политической действительности, которые ставятся перед современным обществом»[438], – полагает О.Б. Игнаткин. По его мнению, все политико-философские проблемы Дворкин рассматривал с точки зрения личности, вовлеченной в процесс самосозидания, а не с точки зрения общих структур. Однако в то же время ученый считал, что личность недостаточно понимать как некий «чистый»
субъект, лишенный всех определяющих его качеств, данный «до» и «отдельно» от каких бы то ни было ценностей, целей, социальных связей и отношений. Во многом Дворкин рассматривал человека в социокультурном контексте, понимая, что личность при этом не может быть полностью обусловленной социальными связями, ролями, той социальной общностью, к которой она принадлежит[439].
Обосновывая свою концепцию толкования в «Империи права» («Law's Empire»), Дворкин говорит о необходимости подхода к интерпретативной работе изнутри, с точки зрения толкователей. «К сожалению, даже предварительный расклад будет противоречивым, потому что если общность использует интерпретативные концепции вообще, то сама концепция интерпретации будет одной из них: теория интерпретации есть интерпретация практики использования интерпретативных концепций более высокого порядка (то есть любой адекватный подход к интерпретации должен содержать истину о самом себе)»[440]. Для подготовки возражений своим оппонентам и ограждения концепции от фундаментальной критики, Р. Дворкин использует теоретический прием, согласно которому он предлагает рассматривать толкование социальных практик и структур как часть человеческого этикета. Этикет является необходимой нормативной системой человеческого общества, частично его нормы отражены в письменных источниках, большая часть этикета формируется без позитивного нормирования. От более свободной нормативной системы, к которой относится этикет, Дворкин переходит к интерпретации закона, утверждая, что если интерпретативным понятием является закон, то любая стоящая юриспруденция должна быть построена на каком-то видении того, что есть интерпретация. А интерпретация социальной практики – это только одна из форм проявления интерпретации[441].
