(2) Второе направление в легальном развитии доктрины тяжкого убийства по правилу о фелонии в рассматриваемое время заключается в её «условном» сохранении рядом штатов. Под «условным» сохранением следует понимать удержание в законодательстве специальной нормы о причинении смерти другому человеку в ходе учинения фелонии с одновременным привнесением в неё требования наличия mens rea относительно такой смерти, хотя и пониженной в иерархическом представлении о формах mens rea по сравнению с «обычным», «нормальным» тяжким убийством.[1022] Так, согласно § 5-10-101(a)(1) УК Арканзаса, тяжкое убийство, за совершение которого может быть назначена смертная казнь, образуется причинением смерти при совершении ряда фелоний при обстоятельствах, свидетельствующих об исключительном безразличии к ценности человеческой жизни, тяжкое убийство первой степени образуется причинением смерти при совершении иных фелоний при обстоятельствах, свидетельствующих об исключительном безразличии к ценности человеческой жизни (§ 5-10-102(a)(1) УК Арканзаса). Таким образом, в Арканзасе тяжкое убийство по правилу о фелонии характеризуется сниженным по сравнению с «обычными» случаями причинения смерти, составляющими тяжкое убийство, требованием к mens rea– грубой неосторожностью (против, соответственно, причинения смерти с целью и со знанием). Почему сохранение тяжкого убийства по правилу о фелонии в рассматриваемой ситуации можно считать только «условным», а не характеризовать такой подход как его отмену[1023] или же, напротив, полное сохранение? Думается, что отменой тяжкого убийства по правилу о фелонии это назвать нельзя, поскольку, во-первых, законодательством сохраняется специальная разновидность тяжкого убийства, зависящая в своей юридической констатации преимущественно не от mens rea, а от объективных обстоятельств содеянного (т. е. от совершения, покушения на совершение или побега после совершения либо покушения на совершение фелонии), и, во-вторых, по сравнению с общим составом тяжкого убийства в данном случае требование к mens rea относительно причинения смерти оказывается в иерархическом понимании пониженным. Именно момент «понижения» отличает законодательство Вермонта, Гавайев, Кентукки, Мичигана и Нью-Мексико, с одной стороны, и законодательство Арканзаса, Делавэра и Мэна, с другой. В первых указанных штатах требование к mens rea в отношении причинения смерти уравнено для всех случаев убийства независимо от сопутствовавших им объективных обстоятельств (в данном случае– совершения фелонии), и это свидетельствует об отмене доктрины тяжкого убийства по правилу о фелонии. В трёх же последних штатах требование к mens rea «занижено», что позволяет говорить лишь об «условном» сохранении рассматриваемой доктрины. С другой стороны, нельзя назвать данный подход и полным сохранением тяжкого убийства по правилу о фелонии, поскольку им элиминируется главная отличительная историческая черта последнего – априорная юридическая нерелевантность mens rea относительно причинения смерти другому человеку. Таким образом, вполне приемлемой выглядит промежуточная характеристика приведенных норм законодательства как «условного» сохранения тяжкого убийства по правилу о фелонии.
(3) Третьей ведущей тенденцией в развитии анализируемого института в рассматриваемый период становится создание утверждающих защит[1024] против обвинения в тяжком убийстве по правилу о фелонии для соучастника фелонии с возложением на него бремени доказывания обоснованности выдвинутой защиты или, по меньшей мере, бремени её выдвижения[1025] в процессе.[1026] Как справедливо отмечается в литературе, этим кружным путём, смягчающим классическую суровость тяжкого убийства по правилу о фелонии, в структуру преступления привносится такая форма mens rea, как небрежность в отношении причинения смерти, поскольку недоказанность утверждающей защиты ipso facto означает проявление соучастником фелонии указанной небрежности.[1027] В качестве наиболее типичного примера можно привести § 125.25(3) УК Нью-Йорка, который предусматривает, что если «обвиняемый был не единственным участником в основном преступлении, утверждающей защитой является то, что обвиняемый: (а) не совершил акта убийства или никоим образом не подстрекал, не требовал, не приказывал, не настойчиво упрашивал, не вызвал или не помог его совершению; и (Ь) не был вооружён смертоносным оружием или любым инструментом, предметом или веществом, легко способным причинить смерть либо тяжкий телесный вред, и такого рода, какой обычно не носится в публичных местах законопослушными лицами; и (с) не имел разумного основания верить, что какой-либо другой соучастник вооружён таковым оружием, инструментом, предметом или веществом; и (d) не имел разумного основания верить, что какой-либо другой соучастник намеревается вести себя так, что это вероятно повлечёт смерть или тяжкий телесный вред». Согласно § 25.00(2) УК Нью-Йорка обвиняемый несёт бремя доказывания состоятельности утверждающей защиты (т. е. бремя убеждения) посредством предоставления перевешивающих доказательств. Конституционность перемещения бремени доказывания утверждающей защиты на обвиняемого до сих пор не вызывала серьёзной проблемы в практике Верховного Суда Соединённых Штатов.[1028]
Итак, несмотря на частичную справедливость утверждения о том, что «в той степени, в какой эти модификации ограничивают область и значение доктрины общего права, они также ставят вопрос и о продолжении существования доктрины самой по себе»,[1029] всё же можно констатировать сохранение в американском уголовном праве в настоящее время сильной законодательной и судебной приверженности к тяжкому убийству по правилу о фелонии.
В свою очередь, это требует перехода к собственно академическим аспектам последнего, т. е. к доводам pro et contra его существования.
Однако прежде обращения к собственно строго теоретическим постулатам следует сказать несколько слов о политико-практических соображениях, выдвигаемых в поддержку и обоснование рассматриваемой доктрины, игнорировать которые недопустимо.
Если их суммировать, то можно сказать, что обвинение, вменяя тяжкое убийство по правилу о фелонии, освобождается от бесспорно тяжёлого бремени доказывания mens rea тяжкого убийства и получает весомое средство давления на обвиняемого с целью добиться от него сделки о признании вины.[1030] Иными словами, как справедливо отмечает Джордж П. Флетчер, тяжкое убийство по правилу о фелонии есть одна из тех своеобразных материально-правовых «компенсаций» (наряду, например, со строгой ответственностью и максимой ignorantia juris), дающихся обвинению взамен процессуальных «лишений», коренящихся в особенностях американского уголовного процесса, где у штата есть лишь один-единственный шанс добиться осуждения, поскольку апелляция против вердикта о невиновности не допускается.[1031] В целом же всё это под лозунгом «права и порядка» создаёт представление о борьбе с преступностью и, как следствие, «ударяет по эмоциональной струне в Америке», где «право и порядок означает, что мы будем использовать силу для того, чтобы выиграть войну с преступностью, и что мы вооружимся наиболее мощным оружием, предназначенным для того, чтобы загнать преступность под контроль».[1032] Соответственно, доктрина тяжкого убийства по правилу о фелонии соответствует идеологии «права и порядка», поскольку «предназначена для того, чтобы защитить нас от тех, кто вносит неоправданные и ненужные смертельные риски в нашу повседневную жизнь».[1033]
Хотя действенность приведённых соображений несомненно справедлива (достаточно вспомнить компромисс, предложенный составителями М.Р.С., относительно тяжкого убийства по правилу о фелонии), всё же их не следует ставить во главу угла: сколь бы ни были важны практические доводы, они не априорны для теории уголовного права, сталкивающейся с правовой реальностью и должной её теоретически или обосновать, или отбросить. Иными словами, с практических позиций выгодны и строгая ответственность, и максима ignorantia juris, и неопровержимая презумпция mens rea, но неприемлемые с теоретической точки зрения, они, как следствие, отвергнуты уже на практике полностью или частично. Тоже самое верно и в приложении к рассматриваемой доктрине: несмотря на все практические доводы pro, навряд ли бы она сохранилась в отсутствие серьёзного теоретического базиса.
